취소소송의 대상-개별사안과 재결
1. 행정입법
(1) 처분적 명령
전장 적용
(2) 집행적 명령
집행적 명령이란 일반적, 추상적 규율이지만 집행행위 없이 직접 국민의 권리의무를 규율하는 법규명령을 말한다.
집행적 명령의 처분성을 인정할 수 있는지에 대해 학설은 집행적 명령은 일반적, 추상적 규율이므로 처분성을 인정할 수 없고 헌법소원의 대상이 된다는 처분성 부정설, 집행적 명령도 국민의 권리의무에 직접적 영향을 미치므로 국민의 권리구제를 위해 처분성을 인정할 수 있다는 처분성 긍정설이 대립하고 있다.
생각건대 행정소송법이 처분의 개념성을 확대하고 있다는 점과 집행적 명령으로 권익이 침해된 국민의 권리구제 필요성을 고려할 때 처분성을 인정하는 견해가 타당하다.
(3) 행정규칙
행정규칙은 행정조직 내부에서 상급 행정기관이 하급 행정기관에 대하여 조직이나 사무처리기준 등에 관하여 발하는 일반적, 추상적 규정을 말한다.
행정규칙은 국민의 법적 지위에 직접적인 영향을 미치는 행위가 아니므로 원칙은 처분성을 인정할 수 없다. 다만 재량준칙이 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 경우 처분성을 인정할 수 없다.
(4) 고시
고시는 행정기관이 결정한 사항, 일정한 사항을 공식적으로 일반에게 널리 알리는 것을 말한다.
고시가 상위법령에 근거하여 제정되고 외부적 효력을 갖는 일반적, 추상적 규율인 경우 법규명령에 해당하고, 상위법령의 수권 없이 제정되어 내부적 효력만을 가질 경우 행정규칙에 해당한다. 이러한 고시도 처분의 요건을 갖출 경우 처분성을 인정할 수 있다.
대법원도 “어떠한 고시가 일반적, 추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.”고 판시했다.
2. 행정계획
행정계획은 행정주체가 장래 일정기간 내에 도달하고자 하는 목표를 설정하고 그것에 필요한 수단들을 조정, 통합하는 작용, 또는 그 결과로 결정된 활동기준을 말한다.
행정계획의 처분성에 대한 학설은 행정계획의 법적성질은 일의적으로 정할 수 없고 개별적으로 판단해야 한다는 개별검토설, 행정계획은 일반적, 추상적 성격을 갖는 규범의 설정행위와 유사하다는 입법행위설, 행정계획 중 구속적 행정계획은 국민의 권리의무에 변동을 초래한다는 행정행위설 등이 대립하고 있다.
판례는 개별검토설의 입장에서 “도시기본계획은 도시의 기본적인 공간구조와 장기발전방향을 제시하는 종합계획으로서 장래의 도시개발의 일반적인 방향이 제시되지만 그 계획은 도시계획입안의 지침이 되는 것에 불과하여 일반 국민에 대한 직접적인 구속력은 없는 것이다”며 판시했고,
“도시계획결정이 고시되면 도시계획구역안의 권리행사가 일정한 제한을 받게 되는 바, 이런 점에서 볼 때 고시된 도시계획결정은 특정개인의 권리 내지 법률상 이익을 개별적이고 구체적으로 규제하는 효과를 가져오게 하는 행정청의 처분이라 할 것이고, 이는 행정소송의 대상이 되는 것이다”라고 판시했다.
3. 권력적 사실행위
권력적 사실행위는 일정한 법령 또는 행정행위를 집행하기 위한 공권력의 행사로서 하는 사실행위를 말하며, 무허가건물 철거, 대집행 등 행정법상 의무이행을 확보하기 위한 강제적 집행행위 등이 이에 해당한다.
처분성에 대한 학설은 권력적 사실행위는 수인의무 수반 여부와 상관없이 ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용”에 해당하여 처분성이 인정된다는 긍정설, 사실행위는 법적 효과의 제거대상이 될 수 없다는 점에서 처분성을 부정하는 부정설, 권력적 사실행위는 수인하명과 물리적 집행행위가 결합된 합성행위로서 처분성을 인정할 수 있다는 수인하명설이 대립하고 있다.
대법원은 긍정설의 입장에서 “단수처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다”고 판시했고, 헌법재판소도 “수형자의 서신을 교도소장이 검열하는 행위는 이른바 권력적 사실행위로서 행정심판이나 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 있다.”고 판시했다.
4. 비권력적 사실행위
비권력적 사실행위는 공권력의 행사와 관계없는 사실행위로, 쓰레기수거나 금전출납 등 비권력적 집행행위 및 단순한 사실행위 등이 이에 속한다.
처분성에 대한 학설은 비권력적 사실행위는 공권력의 행사에 해당하지 않는다는 점을 논거로 하는 부정설, 행정작용에 대한 권리구제수단은 취소소송을 주된 수단으로 하고 있다는 점을 논거로 하는 긍정설이 대립하고 있다.
대법원은 부정설의 입장에서 “세무당국이 소외 회사에 대하여 원고와의 주류거래를 일정기간 중지해 줄 것을 요청한 행위는 권고 내지 협조를 요청하는 권고적 성격의 행위로서 소외 회사나 원고의 법률상 지위에 직접적인 법률상 변동을 가져오는 행정처분이라고 볼 수 없다”고 판시했다.
다만 예외적 긍정설의 입장에서 “국가인권위원회의 성희롱결정과 이에 따른 시정조치의 권고는 성희롱 행위자로 결정된 자의 인격권에 영향을 미침과 동시에 공공기관의 장 또는 사용자에게 법률상 의무를 부담시키는 것으로 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다”고 판시했다.
5. 공증
공증은 특정한 사실이나 법률관계 존부를 공적으로 증명하여 공적 증거력을 부여하는 행위를 말한다. 각종 등기, 등록, 증명서의 발급이 이에 해당한다. 공증에 의한 증거력은 반증이 있을 때까지 진실한 것으로 추정하는 효력을 가지기에, 반증이 있는 경우 행정청이나 법원의 취소를 기다릴 필요 없이 번복할 수 있다. 이 점에서 공증은 공정력을 가지지 않는다.
처분성에 대한 학설은 실체적 권리관계의 변동을 가져오는 공증의 처분성은 인정할 수 있으나 그렇지 않은 공증은 인정할 수 없다는 절충설, 공증은 준법률행위적 행정행위로 처분성을 인정할 수 있다는 긍정설, 공증의 공적증거력은 추정에 불과하고 반증에 의해 번복된다는 점에서 처분성을 인정할 수 없다는 부정설이 대립하고 있다.
대법원은 절충설의 입장에서 “행정사무의 편의나 사실증명의 자료를 얻기 위한 장부의 기재행위나 그 기재내용의 수정요구를 거부하는 것은 그 기재자체만으로 국민에게 어떤 권리를 제한하거나 의무를 명하는 등 법률적 효과를 발생시키는 것이 아니므로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다.”고 판시한 동시에
“지적공부에의 기재거부라 하더라도 토지분할신청 거부행위와 같이 국민의 권익에 직접적인 영향을 미치는 것은 항고소송의 대상이 된다.”고 판시했다.
6. 통지
7. 수리거부
수리는 행정청에게 수리의무가 있는 경우에 사인의 행정청에 대한 신고, 신청 등 행위를 유효한 것으로 받아들이는 행위를 말한다.
신고는 사인이 행정기관에게 일정한 사항을 알려야 하는 의무가 있는 경우 그것을 알리는 것을 말하는데, 여기에는 요건을 갖춘 신고만 하면 신고의무를 이행한 것으로 보는 ‘수리를 요하지 않는 신고’와 행정청이 신고를 수리함으로 법적효과가 발생하는 ‘수리를 요하는 신고’가 있다.
이 구분은 그 신고에 대한 거부로 국민의 권익에 대한 침해가 있는지가 기준인데, 일반적으로 신고요건이 형식적 요건만인 경우 수리를 요하지 않는 신고이고, 형식적 요건 외 실질적 요건도 포함되는 경우에는 수리를 요하는 신고로 본다.
다만 수리를 요하지 않는 신고로 인허가가 의제되는 경우 신고수리기관이 인허가의 실질적 요건을 심사해야 하므로 당해 신고는 수리를 요하는 신고가 된다.
판례도 “인허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와 달리, 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리해야 하는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’로 보는 것이 옳다.”고 판시했다.
수리를 요하지 않는 신고의 수리는 단순한 접수행위로 법적 효과를 발생시키지 않아 이에 대한 수리행위나 수리거부행위는 원칙적으로 처분이 아니다.
반면 수리를 요하는 신고는 신고의 요건을 갖춘 신고가 있었다 하더라도 수리되지 않으면 신고의무를 이행하지 않은 것이 되므로 수리거부는 항고소송의 대상인 거부처분에 해당한다.
대법원도 신고가 반려되어 신고 없이 신고의 대상이 되는 행위를 하면 행정청이 시정명령, 이행강제금 등을 부과하거나 그러한 행위가 벌금 등의 대상이 되는 등 신고인에게 법적 불이익을 받을 위험이 있는 경우 처분성을 인정할 수 있다는 입장이다.
8. 확약
확약은 행정기관이 국민과의 관계에서 자기를 구속할 의도로 장래에 향해 일정한 행정행위를 하거나 하지 않을 것을 약속하는 단독적 의사표시를 말한다.
처분성에 대한 학설은 확약은 일정한 행정행위를 하겠다는 약속에 지나지 않고, 확약에 기초된 사정이 변경되면 확약의 구속력이 상실된다는 점에서 독자적인 행위형식으로 보는 처분성 부정설과, 확약은 행정청에게 일정한 작위, 부작위의무를 부여하기에 법적 규율성이 인정되어 행정행위로 보는 처분성 긍정설이 대립하고 있다.
판례는 처분성을 부정하는 입장에서 “어업권면허에 선행하는 우선순위결정은 행정청이 우선권자로 결정된 자의 신청이 있으면 어업권면허처분을 하겠다는 것을 약속하는 행위로서 강학상 확약에 불과하고 행정처분은 아니므로, 우선순위결정에 공정력이나 불가쟁력과 같은 효력은 인정되지 않는다.”고 판시했다.
9. 가행정행위
가행정행위는 사실관계와 법률관계의 계속적인 심사를 유보한 상태에서, 당해 행정법관계의 권리와 의무를 잠정적으로 확정하는 내용을 규율대상으로 하는 행정작용을 말한다. 이는 비록 잠정적이지만 직접적인 법적 효과가 발생한다는 점에서 처분성이 인정된다.
대법원도 “법학전문대학원 예비인가를 받은 대학만이 법학전문대학원 개원을 위한 준비작업에 착수할 수 있고, 설치인가 신청서를 수정, 보완할 수 있으며, 본인가를 받을 기회를 얻는 등 후속절차를 거칠 수 있는 권리와 지위를 얻는데 반하여, 예비인가를 받지 못한 대학은 이후 후속절차에서 완전히 배제되므로 예비인가는 본인가를 위한 준비단계의 행위가 아니라 별도로 독립한 처분이라고 보아야 한다.”고 판시했다.
10. 사전결정
사전결정은 최종적 행정결정을 내리기 전의 사전적 단계로, 최종적 행정결정의 요건 중 일부의 심사에 대한 종국적 판단을 내리는 결정을 말한다. 이는 그 자체가 하나의 행정행위로 취소소송의 대상이 된다. 다만 취소소송 계속 중 최종적 결정이 내려지면 당해 취소소송은 소의 이익을 상실한다.
대법원도 “원자로 및 관계 시설의 부지사전승인처분은 그 자체로서 건설부지를 확정하고 사전공시를 허용하는 법률효과를 지닌 독립한 행정처분이기는 하지만, 건설허가 전에 신청자의 편의를 위해 미리 그 건설허가의 일부 요건을 심사해 행하는 사전적 부분의 건설허가처분의 성격을 가져,
나중에 건설허가처분이 있게 되면 그 건설허가처분에 흡수되어 독립된 존재가치를 상실하기에 그 건설허가처분만이 쟁송의 대상이 되는 것이므로, 부지사전승인처분의 취소를 구하는 소는 소의 이익을 잃게 된다.”고 판시했다.
11. 부관
부관은 행정행위의 일반적 효과를 제한하거나, 특별한 의무를 부과하거나, 요건을 보충하기 위해 주된 행위에 붙여진 규율을 말한다.
부관에는 행정행위에 부가해 그 행정행위 상대방에 작위, 부작위, 급부 등 의무를 부과하는 부담과 조건, 기한, 철회권 유보, 법률효과의 일부배제가 있다.
독립쟁송에 대한 학설은 부담은 독립된 행정처분이므로 독립하여 행정쟁송의 대상이 될 수 있다는 견해, 독립취소가 인정될 수 있을 정도로 주된 행정행위와 분리가능성이 있는 부관은 독립쟁송가능성이 있다는 견해, 소의 이익이 있는 한 모든 부관에 대해 독립하여 쟁송을 제기할 수 있다는 견해 등이 대립하고 있다.
판례는 부담만 독립적 쟁송의 대상이 된다는 입장에서 “행정행위의 부관은 행정행위의 일반적인 효력이나 효과를 제한하기 위해 의사표시의 주된 내용에 부가되는 의사표시이지 그 자체로서 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나,
부관중에서도 행정행위에 부수해 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다.”고 판시했다.
12. 재결
재결은 행정심판의 청구에 대하여 행정심판위원회가 행하는 판단이다. 재결소송은 재결을 분쟁의 대상으로 하는 항고소송을 말한다. 재결소송은 원처분을 다툴 필요가 없거나 다툴 수 없는 자가 재결로 인해 권리가 침해된 경우 재결을 다툴 수 있도록 하는 권리구제를 위함이다.
원처분주의란 취소소송은 원칙적으로 원처분만을 대상으로 하며, 재결은 재결 자체의 고유한 위법이 있는 경우에 한해 예외적으로 대상으로 인정되는 입법주의를 말하며,
재결주의란 재결에 대해서만 항고소송의 대상으로 하는 입법주의이다. 행정소송법은 19조 규정으로 원처분주의를 채택하고 있다.
재결소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 한다. 이때 재결 자체의 고유한 위법이란 재결에 원처분에 없는 주체, 절차, 형식, 내용에 위법이 있음을 의미하는데, 내용상 위법의 인정여부가 갈리지만 다수설과 판례는 이를 인정하는 입장이다. 원처분 사유와 동일한 재결사유는 재결 자체의 고유한 위법이 아니다.